指引损害救济新旧法适用选择的过渡法规则为何以及如何确定，首先是传统法律溯及既往理论未能有效解决的问题，其次是法律原则具体规则化的证立理论与方法未直接关注的问题。

我国现行法规、司法解释已朝分类立法迈开步伐，并逐渐积累立法经验，并且，这种区分已在司法实践中得到体现。两者的基本观点一致，即在对个人信息作层级区分的基础上，对个人敏感信息和一般信息的收集分别采取明示和默示同意的规则。

公众对不同信息敏感度存在差异，通知同意规则也已引发诸多质疑，我国未来个人信息保护法有必要对个人信息进行类型化区分，以实现信息保护与信息利用的更好平衡。其次，个人敏感信息的界定标准缺乏共识。(二)两种界定模式的评析与我国宜采纳的方法 法律列举模式被普遍采用，其优点在于信息控制人或信息主体能迅速根据法律规定判断哪些信息被禁止收集、处理和利用或须遵循更为严格的信息保护原则，有利于信息得到切实保护。其缺点在于信息的内容与形式都会随科技发展、社会变迁而发生变化，并且，由法律规定和判断信息是否敏感的立法方式并未考虑信息主体的个人意见和感受，既可能保护过度又可能保护不足。我国已颁布的国家标准对个人敏感信息采取的是定义加列举的方式，这是需要肯定的，也是值得未来我国个人信息保护法继续采纳的方法。

我国大多数公众也认为信息存在敏感与一般之分。受道德、习俗等多重因素影响，某些个人信息的泄露对个人尊严或财产会造成严重影响，而另一些信息的传播对个人生活影响则相对较弱。[2]要获得司法权力的合法性，就必须想方设法建立一种体现民主原则、体现商谈规则的司法程序，必须获得来自社会公众的源源不断的支持，如此方能很好体现司法权力机关和社会民意之间的关系，并在更广泛的层面和更深入的心理上获得社会公众的认可和心甘情愿的服从。

譬如在社会上引起轩然大波的于欢辱母杀人案，一审法院通过司法裁决认定的价值观念、司法正义与现实社会中社会公众所认同的社会情理和社会观念也许并不是一致的，甚至有些背道而驰。[1][法]莫里斯•迪韦尔热：《政治社会学——政治学要素》，杨祖功、王大东译，华夏出版社1987年版，第116、117页。在多数情况之下，司法参与主体之间的共识只有通过运行机制的正当性来论证其自身的正当。这种义务是无法避免的，并且由于司法常常宣告自己厌恶处理这类考虑因素，其结果只是对这些决定的根本基础和基石不置一词，并且经常是无意识的。

多元价值整合以及各方利益的平衡是司法商谈机制的价值诉求，法律职业共同体与社会公众的有效参与是司法商谈机制的显著特征。这样一种诉讼机制，不仅能够引导法院走出当下难以形成共识的困境，而且能够通过司法过程中共识的积累，逐渐沉淀，凝聚成社会共识。

但是，每一种司法机制的运行都会受到传统与现实的约束，司法商谈机制亦不例外。因为，对当事人而言，他们始终认为诉讼是他们的。不仅如此，有社会公众参与的司法商谈已经将司法纳入公共领域的商谈范畴。司法商谈机制追求的是彻底解决矛盾与冲突，修复利害当事人之间业已被破坏的法律关系，而不仅仅是僵死的规则之治。

在这样一个空间之内，正确的、真诚的信息被提倡，压制性的权力因素被抑制，以利于司法参与主体进行充分的辩论与说服过程。可见，司法商谈机制中实体正义的形成过程，不是传统哲学意义上的一个客观实在的展现过程，而是一个在多方司法参与主体经过商谈式沟通、充分交换意见和观点并通过共同的合理论证而取得共识的过程。司法商谈机制更加注重的是一种共识性的正义，司法裁决结果是基于司法参与主体平等商谈达成的共识，而不是法律规范推演出来的正义或某个权力机构独白式的正义。正如哈贝马斯所认为的：只有在与别的观察者对同一对象进行的讨论和辩论中，陈述的真实性与正确性才能得到检验。

[2]Peter. Marris, Planning Theory Symposium on Rationality and Democracy, International Planning Studies, 2001, pp.279-284. [3][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科出版社1997年版，第119页。在司法商谈机制的运行中，司法参与主体通过商谈对论据进行筛选，使得那些具备合法性的论据被真正使用，并对司法裁决的产生起到重要作用。

司法裁决结果自然也就无法满足利害关系主体以及社会公众的合理的可接受性诉求。另外，从法律方法的角度，法官在司法审判实践中存在大量的造法行为是不可忽视的现实。

这个商谈空间不仅仅是一个消极的、物化的空间，应该还需要一些创造性的人为的条件。对于司法过程而言，司法裁决的结果若要保证其公正性、合理性，就必须有一个正当的程序，这个程序能够充分确保每个司法参与主体对于司法商谈过程的参与权利。建立一个能够让各个利益主体平等商谈的平台，使各个利益主体和社会阶层都能够在理性、诚信的基础上表达自己的利益诉求，并以法律规范的设定进行相互的、平等对抗的博弈。社会公众对于司法参与权、司法监督权、司法受益权的要求日益高涨，而现代的司法运行模式无法有效回应社会公众的多元利益需求，自然而然也就逐渐失去了社会公众的信任。【注释】 *马靖云，南京大学法学院博士后流动站研究人员。司法商谈机制正是基于这样一种开放的民主性获得了最有利的合法性基础。

就像哈贝马斯所说的，终极准则和终极根据不再是客观的存在，它们只存在于商谈沟通的论辩过程中。多元化的利益主体导致了多元化的利益诉求，这就需要一个能够让所有的利益主体及时地表达诉求及其主张的机制。

建立一个让社会公众参与司法的平台也是基于现实社会利益主体多元化的需求。但是，并不是所有的案件都能引起律师或媒体或社会公众的重视，因此个性化的努力不能涵盖所有的司法案例，我们需要一种更具合法性的机制来确保社会公众对于司法的理性参与。

公正的司法程序设置如果能够极大限度地提高当事人对司法活动的参与性的话，显然容易使得其对司法权运行主体之行为予以肯定性评价，这是司法权运行行为借由程序获得正当化的过程，同时也是司法程序保障司法人权的应有之义。司法商谈机制以一种全新视角诠释了司法的目标与意义，完善了司法权的合法性，解决了司法裁决的合理的可接受性，并促成了实体正义与程序正义的有机统一，能够迎合和满足中国现实语境下人们对于司法正义、民主、参与、自由的新需求。

由于司法的话语霸权主义、共识性价值体系的错位、法律职业共同体伦理的缺失，司法实践中司法角色之间的商谈沟通并不如理想中那样顺畅，而处于一种现实的尴尬境遇。共识是司法参与主体在诸多规则的制约下形成的对案件事实的全部或部分的共同认同，无论最终的共识结果倾向于某一方司法参与主体的观点和意见还是综合了多方司法参与主体的各自的观点和意见，这个共识结果都是所有司法参与主体合意的结果，是所有司法参与主体可接受性的结果。它需要司法程序规则、司法权力的运行、司法裁决结果均充分地考虑利害关系主体的合理可接受性。[8][日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第266页。

司法商谈机制进一步加强了司法公开的力度，通过社会公众参与司法提高了司法审判的透明度，满足了社会公众的司法知情权，同时也使社会公众享有最大限度的司法参与权和平等的意见表达机会，从而使得司法裁决者能够及时听取和积极回应社会公众对重大疑难案件的关切。运行机制只是为了保证商谈主体经过充分有效的协商达成共识的必要手段，因此必须强调运行机制所具有的重要功能：充分沟通、限制恣意、反思性整合。

这样，当然会对基于正当性的机制推演出的共识结论心悦诚服地接受，服从司法裁决。法官在审理具体个案时若丝毫不考虑社会公众对案件事实及法律适用的合理的观念与价值评判，那么，最终作出的司法裁决也不可能获得社会公众的普遍认同。

司法商谈机制淡化了当事人的身份差异，强调通过商谈式沟通实现自治，还原了法律的本质性特征，尤其在刑事诉讼程序中，被告人和被害人都不仅仅是司法的受众，而且是作为司法主体，作为一个重要的参考指数被纳入进来。[7][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活•读书•新知三联书店2003年版，第279页。

这种风险性在当下的中国转型社会中显现得尤为突出。无论是去年的于欢辱母杀人案还是几年前的许霆案，都是典型的范例。【中文关键词】 司法商谈机制。在充满陈述、怀疑与辩论的对话过程中，陈述不断地被修正，以至于不再有新的疑问与诘难。

但在以审判为中心的模式之下，司法场域内的法律职业共同体该如何分工、配合，才能够最终产生既具有合理性又具有正当性(合法性)的司法裁决结果呢？本文意在阐释以审判为中心不等于以法官为中心，刑事诉讼审判模式的改革并不是将权力从公安转向法院，而是转向司法审判过程，而司法审判过程并非法官的独角戏，司法裁决结果的合理性与正当性也绝非法官的一己之力所能成就，它应该来自司法参与主体之间充分的商谈沟通与协作，从而对案件所涉及的事实问题及法律问题给予理性澄清。相信《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》的出台对此将产生一定的促进作用。

注重实用主义的司法实践具有独特的运行逻辑体系。在司法商谈机制中，无论是律师还是法官，抑或是其他司法参与主体，都不可能仅凭个人意志为所欲为。

[8]心理学研究表明，虽然法官控制着整个诉讼的程序，但当事人对于案件的参与度、控制度才是其认为正义是否获得实现的一个重要的考量标准，而无论最终的司法裁决结果是怎样的。司法商谈机制是多方诉讼主体对程序的共同控制和协同促进，它使得当事人能够在地位平等和自由表达的前提之下，与法院共同就诉讼程序的进程安排进行讨论，打破了传统司法模式的法院对诉讼程序运行的独占安排权。